甜蜜的“液体黄金”——托卡伊贵腐

[53]可见，在凯尔森的理论中，语词扩大化实乃势所必然，唯有将规范概念从一般性扩及至个别性，法律秩序才能得以完整构建。

[38]与此同时，要加强对行政权的有效监督。这种职权特色存在着相当大的弊端，它分割了审判权，从而损害了审判独立原则。

在该法第7章政府之组织第71条中规定，国民政府设行政院、立法院、司法院、考试院、监察院，及各部会。中国监督制度的历史线索是清晰明确的，除了在清末中西思想驳杂交汇，政治格局混沌混乱时期以及1934年红军长征到陕北的短暂时间一度断裂外，监督制度一直是中国政治制度史中相对独立不可分割的组成部分。新中国检察制度的形成兼具中古、苏联监督制度的成分，加之融合了西方检察制度的重要功能，从而形成了公诉与监督并存的中国特有的检察监督制度模式。[4]如果我们不顾诉讼机制内在的公正性和规律性的要求，在其内部再设立一种由检察官主持进行的法律监督机制，不但会完全打破诉讼程序自身的平衡性，使权力的分立制衡机制成为虚无，容易滋生司法专断和司法腐败……而且这种具有高度集中统一倾向的一体化权力运作机制，很容易演变成一种失去制约的专断性权力……在其本质上与封建社会的诸权合一体制没有太大的差别，这正是民主法治社会最大的威胁。[3]新中国检察制度的确立与演变也说明了权力必须要进行划分的客观规律性。

增强具有监督职能的检察机关厅、局一体化领导的力度，形成检察机关的合力，抗击外部的干扰，维护社会主义法制的统一，并增强独立行使检察权的程序制约和滥权的惩罚力度。有学者干脆提出来，检察机关的权力没有监督的性质，检察机关的基本职能是公诉,检察权在本质上主要表现为公诉权,以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。[34]参见（苏）阿布拉莫夫：《苏维埃民事诉讼》（上），中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版社1954年版，页216-217。

诉讼时效抗辩是一种行动的权利，一种依靠义务人自身法律意识和自主选择去具体实践和实现的权利。当事人之间的纠纷通常是由一名法官—一个中立、无偏私的被动的裁判者—倾听当事人双方的陈述，并基于当事人所呈示的内容而作出裁断。为防止将已过时效的诉讼请求直接拒之门外而扭曲胜诉权消灭的本意，产生如《苏俄民法典》(1922）第44条引起的误解，《民事诉讼法贯彻意见》第153条特别作出规定：当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。[10]然而，这种因果解说却无法解释为何作为抗辩权发生说典型代表的德国民法也存在类似规定。

……时效完成，此项情形在第二十编中规定。[88]CalvinW.Corman,LimitationofActions，Little,BrownandCompany,1991，pp.11-13.[89]参见霍海红：论我国诉讼时效效力的私人自治转向—实体与程序双重视角的观察，《现代法学》2008年第1期，页68。

[102]俄罗斯民法学在此问题上与我们类似，他们一方面坚决改采诉讼时效的适用取决于争议当事人的意志的立场，另一方面又认为要求法院进行审理的权利（程序意义上的诉权）与时效期是否届满无关，而取得强制保护的权利（实体意义上的诉权）则是另一回事了，它只能在诉讼时效期内得到实现。苏联民法的胜诉权消灭说总体来说仍是一种程序进路，这是事实。[73]胜诉权消灭说在我国长期居于支配性地位就是对此论断所作的生动注脚。王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，页174。

……[98]可以预见，我国未来民法典将采取抗辩权发生说的立法表述和论证逻辑，所谓胜诉权消灭说将成为一个多余的理论解说。（苏）多勃罗沃里斯基：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，页178。李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2011年版，页164。其次，与对诉讼时效制度的私人自治定位有关。

马原主编，见前注[2]，页165-166。同时法院也可以根据职权主动地增加一些对案件的解决有重大意义的法律事实，设法加以查明。

[92]如今胜诉权消灭说只是表达了其他三种学说的共同点，已经名存实亡。第二，胜诉权消灭说虽与诉权消灭说同属程序进路，但是二者的差异也至为明显。

[87]（日）山本敬三，见前注[9]，页346。类似表述参见王作堂等，见前注[2]，页125。[50]彭诚信：《主体性与私权制度研究》，中国人民大学出版社2005年版，页242。[76]参见张晋藩主编：《中国司法制度史》，人民法院出版社2004年版，页237、427[77]参见张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，页42-44。法国法的诉权是纯粹程序性的，而苏联法上的诉权却是实体与程序二元的。这表明私人自治理念已正式人主诉讼时效制度，甚至在法官时效释明问题上比德国法和日本法走得更远。

[70]分开两个步骤可能有两个基本考量：第一，初步查明时效期间经过是审查起诉时可完成的，但中止、中断等事由是否存在至少要等到被告提交答辩状之后才有可能。法官不得主动援用时效规则（《法国民法典》第2223条）的存在实际上使得以起诉权为思考基点并无实质意义，对该规则的忽视是我们误解诉权消灭说的重要根源。

[54]第二，苏联学者在以二元诉权说解释胜诉权消灭说时，在逻辑概念使用上并不完全一致。[58]佟柔、赵中孚、郑立主编，见前注[2]，页78。

[14]（德）拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页220。当事人坚持起诉的，人民法院应当受理，受理后查明无中止、中断、延长诉讼时效期间事由的，可以判决驳回诉讼请求。

[51]柴发邦主编，见前注[36]，页192。[93]奚晓明主编，见前注[66]，页77-78。第三，从第1234条和第2219条看，法国民法与日本民法似乎都是权利消灭视角，这主要是因为《法国民法典》和《日本民法典》都采取了将消灭时效和取得时效作一体规定的模式。我们似乎已经忘记了解释的规则：由字义已经‘明确地得出某种意义，这种确认本身经常已经是一种解释的结果，在探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何时，法律的意义脉络（其前后关系）是不可或缺的。

所谓诉权否定说也并非否定诉权的实质即要求裁判本身，而是否定诉权概念及其解释的必要性，在该学说看来，在公力救济取代私力救济之后，赋予当事人以诉权是不言而喻的。[64]《德意志民主共和国民法典》，费宗祎译，法律出版社1982年版。

[90]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页700。[34]苏联民法学者也是在二元诉权说框架内阐述诉讼时效效力的，比如，超过诉讼时效期限所消灭的不是程序意义上的诉权而是实体意义上的诉权。

另一中文译本与此基本一致：超过法律规定的期限，不能提起诉讼。有学者认为诉权消灭说与诉权宪法化趋势相冲突，[22]有学者认为胜诉权消灭说是为强化诉权保护而对诉权消灭说的推进或延伸，[23]还有学者认为诉权消灭说无法解释法官不能主动审查和援用时效的问题。

[82]《美国联邦民事诉讼规则·证据规则》，白绿铉、卞建林译，中国法制出版社2000年版。我们更倾向于从程序角度理解法国法的诉权消灭说（尽管这其中充满了误解），而从准实体角度来理解苏联的胜诉权消灭说。王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2007年版，页209。郭明瑞主编，见前注[2],页146。

相反，二元诉权说可能加剧这两种错误的发生。诉讼时效期满后，享有主体权利的人已经不能取得法院的强制制裁，他不能获得对自己有利的判决—法院驳回他的诉讼。

[3]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，页744-745。[55]（苏）诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1956年版，页249、155。

[94]也许在理论界和实务界看来，抗辩权是我国民法学早已采用的权利概念，《诉讼时效规定》第22条甚至明确使用了抗辩的表述，并已与第3条自然结合在一起。（三）抗辩权发生说抗辩权发生说的典型立法例是德国法，《德国民法典》第214条消灭时效完成后，债务人有拒绝给付的权利[25]已成经典表述。